证券投资基金买卖股票债券的增值税免税优惠，能适用于私募基金吗？

不少私募证券投资基金管理人都有所疑惑，如果基金已在中国证券投资基金业协会（“中基协”）完成证券投资基金的备案，且专注投资于股票、金融衍生品等二级市场，那么基金从事的例如股票买卖、收益互换、转融通、国债逆回购、持有金融债券等交易，能适用《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号，“36号文”）规定的“证券投资基金（封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金）管理人运用基金买卖股票、债券”的增值税免税政策吗？

这个问题的另一种表述是 “证券投资基金（封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金）管理人运用基金”是否包括私募证券投资基金管理人运用私募证券投资基金的情况？

在规则层面，除上述括号中指明的封闭式和开放式证券投资基金外，现行增值税相关规则未对“证券投资基金管理人”进一步界定。对此，实务中有正反两种不同观点，其主要理由和逻辑总结如下：

综合我们对上海、福建[6]等多地的税收征管实践的观察来看，多数税务机关认为36号文的上述证券投资基金增值税免税规定只适用于公募基金，不适用于私募证券投资基金。其主要理由在于，不少税务机关采取历史解释，认为36号文所规定的上述免税政策是沿袭了营改增的政策，而免税政策除非特殊规定，应做狭义限缩解释，不能因法律概念改变而自然扩大，因此，只适用于公募证券投资基金。还有部分税务机关则持上表所列文义解释的观点，认为从文义的角度，36号文也可以理解为仅适用于公募证券投资基金。因此，从实践操作层面来看，私募基金管理人买卖股票、债券存在被征税的风险。

此外，也有一种观点认为，如果私募证券投资基金做了增值税免税备案，则可以适用免税政策。这其实是一种循环论证的结果，虽然备案本身被认为并非一种行政确认或行政许可行为，实践中税务机关可能还是会进行审核。而事实上，即使完成备案，如果缺乏相关法律依据，只要未来有税务机关内部或其他原因导致的立场变化，纳税人仍然存在被追征税款的风险。

上述实务争议其实源于法律规则确定性的缺失，进而引起税收关系的不稳定，不仅会产生大量争议，同时大大增加了纳税人的遵从成本和税务机关的征管成本。根据上述针锋相对的观点碰撞可知，即使采用相同的解释方法，仍可能公说公有理婆说婆有理。可选的法律解释方法固然很多，但最核心的应该是立法目的解释（我们对法律解释方法论比较系统的讨论请见《结构性存款利息应否征收增值税？——实务争议的法学评析》）。而回溯上述免税政策的立法目的，这一免税规定存在对公募基金和私募基金差别对待的正当理由吗？

在设计税收政策时，通常需要综合考虑以下目标平衡：（1）鼓励相关交易、投资工具或行业的发展；（2）保持税收中性，与其他类型（特别是类似的）投资工具、交易的税务处理不应有明显差异；（3）确保不产生预期之外的税收收入变化；（4）在既有税收框架下平衡差异化税务处理的需要；和（5）便于纳税人遵从和税收征管。

根据营业税时代的三个财税文件，可以看出给予公募基金增值税免税优惠实际上是一种政策选择，即促进对证券市场的投资和发展，拓宽社会投资渠道，培育机构投资者。在这种政策选择下，其实不会天然地形成对公募基金和私募基金本身差异化进行税务处理的需要，因为私募证券投资基金同样可以投资证券市场，并有利于上述政策目标的实现。

而税收中性原则必然意味着相同的行为应有相同的税务处理，不应因税务处理的不同扭曲市场主体的选择。这一原则对于以市场主体的交易行为作为征税基础的流转税尤其重要。如果同样投资于二级市场的私募基金不能如公募基金一样享受在二级市场上进行金融交易的增值税免税优惠，由于税收楔子的存在，会增加与其交易的其他二级市场投资主体的交易成本（这些交易对方很可能是能够适用免税优惠的主体），进而减少市场上对于私募资本的需求，改变供需关系，造成私募基金和公募基金的不公平待遇。即使私募基金愿意自行承担相关交易的增值税成本，通常管理人也会将相应成本转嫁或传导给投资人，即由于税收楔子的存在，进一步减少了投资人通过私募基金所取得的投资收益。

但是，暂且不论其他意图促进公募证券投资基金这一投资工具发展的税收政策，至少在本文所讨论的买卖股票和债券免征增值税的政策下，私募基金和公募基金的差别化税务处理其实并没有特殊的政策考量，而仅仅是因为营业税时代的三个财税文件出台时，尚不存在私募证券基金这种二级市场投资工具。而即使如有些观点认为的，私募基金设有较高的认购门槛，属于“富人”的理财工具，而公募基金是对于不定向的不特定的投资者进行募集，对后者免税更有利于缩短社会贫富差异，[7]这种差别化处理也需要相关法律规则的明确，而非对不明确规则的任意解读。